Artículo Editorial
TESTIGOS PROTEGIDOS
Opinión del especialista en asuntos de transparencia y
libertad de expresión e investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas
de la UNAM, Ernesto Villanueva
México. D. F., a 17 de septiembre de 2012.- Dos teorías del derecho han entrado en colisión con el
gobierno de Felipe Calderón que ponen en alto riesgo la libertad y la seguridad
jurídica de los mexicanos. Su reforma amerita desandar el camino andado en
estos seis años donde el uso de los instrumentos de procuración de justicia
como herramientas políticas bajo el argumento de que se condena al enemigo, ha
dejado un saldo negro. Veamos.
Primero. Entre muchas otras, hay dos grandes posturas
doctrinales que entienden la finalidad del Estado. El derecho del enemigo, expresión
acuñada por Günther Jakob, en 1985, hace una diferenciación entre el derecho
penal de los ciudadanos que entraña tipos penales incidentales y el del enemigo
que estigmatiza desde el principio como “enemigos” a los que hay que
neutralizar y aplicar leyes especiales, como la Ley Federal contra la
Delincuencia Organizada, que acotan los principios básicos de la presunción de
inocencia, amplitud de las penas, restricciones al debido proceso, bajo el
argumento de que, a juicio del Ministerio Público, son enemigos del Estado y,
por tanto, quedan reducidos a su mínima expresión sus derechos a un debido
proceso.
Por el lado contrario, el neoconstitucionalismo sostiene la
posición contraria, que tiene como eje la protección de la dignidad humana, la
supremacía constitucional y el objetivo de que la finalidad del Estado no se
constriñe a la seguridad, sino a la libertad. En esa línea se inscriben los
grandes teóricos del derecho como Robert Alexy, Luigi Ferrajoli, Sergio García
Ramírez, por citar algunos ejemplos. En el Estado democrático de derecho toda
norma que haga distinciones y restrinja derechos humanos es inconstitucional.
Segundo. En este contexto, la figura del testigo protegido,
que se ha vuelto una pieza del gobierno federal para atacar a sus enemigos, es
grave no sólo por quienes eventualmente puedan cometer algún delito, sino para
la sociedad entera, como usted y yo, porque en cualquier momento podemos ser
objeto de esta vía y estar en plena indefensión frente al poder.
Por un lado el artículo 40 de la Ley contra la Delincuencia
Organizada establece que: “Para efectos de la comprobación de los elementos del
tipo penal y la responsabilidad del inculpado, el juez valorará prudentemente
la imputación que hagan los diversos participantes en el hecho y demás personas
involucradas en la averiguación previa”. Con poca afortunada técnica
legislativa en su diseño legal, esta disposición es un galimatías, que requiere
de otra disposición para ser entendida en sus términos.
Es atendible, por ello, la Tesis por unanimidad del Segundo
Tribunal Colegiado de Circuito, que a la letra dice: “Testigo es toda persona
física, que manifiesta ante los funcionarios de la justicia lo que le consta,
por haberlo percibido a través de los sentidos, en relación con la conducta o
hecho investigado; es un órgano de prueba, en cuanto comparece ante el agente
del Ministerio Público o ante el órgano jurisdiccional a emitir su declaración.
Pero, en tratándose del tema de la valoración de su testimonio, es importante
atender a dos aspectos: la forma (que se refiere también a lo relativo a la
legalidad de la incorporación y desahogo de la prueba en el proceso) y el
contenido del testimonio.
Es decir, en términos generales la valoración de un
testimonio se hará, en primer lugar, atendiendo a los aspectos de forma
previstos en el artículo 289 del Código Federal de Procedimientos Penales. Y,
si bien es cierto que tratándose de delitos vinculados con la delincuencia
organizada debe en principio estarse al contenido de los artículos 40 y 41 de
la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada, también lo es que en dichos
preceptos no se regulan exhaustivamente los parámetros de valoración del
aspecto formal y material del dicho de un testigo protegido; de ahí que al ser
el Código Federal de Procedimientos Penales, de aplicación supletoria ordenada
por el artículo 7o. de la propia ley especial, resulta indiscutible que deberá
atenderse a los parámetros que el citado artículo 289 del ordenamiento procesal
federal citado establece, en todo lo conducente.” (Amparo en revisión 202/2004.
10 de marzo del 2005. Unanimidad de votos. Ponente: José Nieves Luna Castro.
Secretaria: Alma Jeanina Córdoba Díaz)
Tercero. Como lo sostiene correctamente la resolución
anterior, ante la oscuridad de la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada
se debe remitir al Código Federal de Procedimientos Penales (CFPP), el cual
dispone que: “ Para apreciar la declaración de un testigo el tribunal tendrá en
consideración: I.- Que por su edad, capacidad e instrucción, tenga el criterio
necesario para juzgar del acto; II.- Que por su probidad, la independencia de
su posición y antecedentes personales, tenga completa imparcialidad; III .- Que
el hecho de que se trate sea susceptible de conocerse por medio de los
sentidos, y que el testigo lo conozca por sí mismo y no por inducciones ni
referencias de otro. IV.- Que la declaración sea clara y precisa, sin dudas ni
reticencias, ya sobre la sustancia del hecho, ya sobre sus circunstancias
esenciales; y V.- Que el testigo no haya sido obligado por fuerza o miedo, ni
impulsado por engaño, error o soborno”.
¿Qué persona en su sano juicio podría creer que un testigo
protegido observe los requerimientos que el CFPP requiere? Si no se expande
esta tesis citada del testigo protegido, que en la práctica tiene un valor
preponderante para el ejercicio de la acción penal, todos seguiremos en el peor
de los mundos. El artículo 35 de la Ley contra la Delincuencia Organizada crea
generosos incentivos para que el Testigo Protegido testifique contra quien sea,
porque de esta forma tiene frente a sí 7 posibles recompensas que pueden llegar
a reducir las dos terceras partes de la sanción recibida.
En suma, debemos regresar del derecho penal del enemigo de
Felipe Calderón al derecho garantista y neoconstitucionalista. Más todavía, el
artículo primero constitucional ubicado en la parte dogmática dispone que: “Las
normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con
esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia,
favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia”. Asimismo,
el citado artículo prohíbe cualquier medida que: “atente contra la dignidad
humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las
personas”.
Quienes sean absueltos deberían iniciar demandas de
reparación de daños y perjuicios por lo que dejaron de ganar o perdieron así
como por la afectación a sus derechos al honor y a la propia imagen. Estas
demandas deberían ser formuladas contra la institución y contra las personas
físicas (Agentes del Ministerio Público, Directores de Comunicación Social,
etc.) lo que elevaría los costos de quienes se conducen por consigna, colusión
o sean parte de la más amplia corrupción.